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一、司法实践难题


变性人犯罪后关押在哪里,是司法实践中存在的一大难题。变性人犯罪前做过变性手术,但户籍和身份证的性别信息并未变更,性别不明确,可能被监狱拒收。由于目前关于变性罪犯强制性别认定等规定的缺失,直接影响到此类罪犯交付执行的进行。


一是看守所与监狱之间对性别不明是否属于可能导致错误收监情形的认识存在分歧。看守所认为,依据刑诉法、监狱法有关规定,将罪犯本人连同起诉书副本、判决书、执行通知书及结案登记表同时送交监狱,监狱不应以罪犯性别不明而拒绝收监。但监狱认为罪犯性别不确定,属于可能导致错误收监的情形,依照监狱法第十六条的规定,拒绝收押。


二是罪犯本人意愿与性别变更相关规定之间存在冲突。目前对于变性人的性别变更,实行依申请变更。根据《公安部治安管理局关于公民手术变性后变更户口登记性别项目有关问题的批复》(公治[2008]478号):“实施变性手术的公民申请变更户口登记性别项目时,应当提供国内三级医院出具的性别鉴定证明和公证部门出具的公证书,或司法鉴定部门出具的证明,经地(市)级公安机关主管部门核准后,由公安派出所办理性别变更手续。性别项目变更后,应重新编制公民身份号码。其中已领取居民身份证的,公安机关应当予以撤销,并为其重新办理居民身份证。”当罪犯本人不愿意提供变性手术医院相关信息,拒绝进行性别鉴定,不愿意变更性别项目时如何交付执行存在争议。


二、争议解决思路


一是性别不明属于可能导致错误收监的情形。依照监狱法第十六条的规定,罪犯被交付执行刑罚时,交付执行的人民法院应当将人民检察院的起诉书副本、人民法院的判决书、执行通知书、结案登记表同时送达监狱。监狱没有收到上述文件的,不得收监;上述文件不齐全或者记载有误的,作出生效判决的人民法院应当及时补充齐全或者作出更正;对其中可能导致错误收监的,不予收监。如果罪犯作了变性手术,具有异性外部特征,那明显与人民检察院起诉书副本、法院判决书等文书上认定的性别不一致。从监狱角度来看,被送交执行的罪犯是否法院判决书中认定的被告人存在疑问,可能导致收错人,属于“可能导致错误收监”的情形,可不予收监。另外,对一个具有异性外部特征的罪犯,如果按照法院判决书认定的性别,送往监狱执行刑罚,显然不合适。


二是对性别不明的变性罪犯可由原侦查机关强制进行人身检查和性别鉴定。罪犯性别是交付执行的基本事实。性别不明直接影响到交付执行的顺利进行。罪犯性别也是之前审判过程中需要运用证据证明的基本案件事实。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第六十四规定,应当运用证据证明的案件事实中包括被告人的身份。对于证明案件事实的相关证据,公安司法机关有权强制收集。刑事诉讼法第五十二条规定,“人民法院、人民检察院和公安机关有权向有关单位和个人收集、调取证据。有关单位和个人应当如实提供证据。”第一百二十六条规定,侦查人员对于与犯罪有关的人身应当进行检查。《公安机关办理刑事案件程序规定》第二百一十二条规定,为了确定犯罪嫌疑人的某些特征、伤害情况或者生理状态,可以对人身进行检查。犯罪嫌疑人如果拒绝检查,侦查人员认为必要的时候,经办案部门负责人批准,可以强制检查。刑事诉讼法第第一百四十四条规定,为了查明案情,需要解决案件中某些专门性问题的时候,应当指派、聘请有专门知识的人进行鉴定。如果罪犯不愿意进行性别鉴定,可进行释法说理,引导其配合进行性别鉴定;若其拒不配合,则应由原侦查机关强制进行人身检查和性别鉴定。


三是对于经过性别鉴定,如果鉴定结论与原判决认定身份信息不一致的,应依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百九十条的规定,由作出生效判决、裁定的法院裁定更正后交付执行。


四是建议国家层面明确变性手术后性别鉴定的程序和标准。目前关于变性手术的规范性文件较少,仅有卫生部印发的《变性手术技术管理规范(试行)》(卫办医政发[2009]185号)。依据该规定,变性手术是指通过整形外科手段(组织移植和器官再造)使易性癖病患者的生理性别与其心理性别相符。手术前患者须提交有精神科医师开具的易性癖病诊断证明,同时证明未见其他精神状态异常;经心理学专家测试,证明其心理上性取向的指向为异性,无其他心理变态。同时,手术前患者必须满足:对变性的要求至少持续5年以上,且无反复过程;术前接受心理、精神治疗1年以上且无效等条件。从《变性手术技术管理规范(试行)》来看,性别包括生理性别和心理性别,变性手术涉及到生理问题,还涉及到心理问题,甚至伦理问题。相应地,变性手术后的性别鉴定也就较为复杂。据了解,目前缺少该类型鉴定程序和标准。亟需国家层面予以明确。


五是建议对性别不明的罪犯建立专门的关押监区或监狱。目前,公安部有关批复中,要求对性别不明的在押人员一般采取单独羁押的方式。对于监狱如何关押做过变性手术的罪犯,未见有规定。对于做过变性手术的罪犯,情况较为复杂,如果简单地根据性别鉴定结果,送往男性或女性监狱,不利于罪犯本人的权益保护,也会影响其他罪犯的思想稳定,不利于监管秩序稳定。在具体监管方式上,建议全国建立专门的关押监区或监狱,集中关押。


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